讨论对象：中国专利侵权赔偿

讨论法条：专利法第65条（2008版本）

相关条文具体如下：

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

问题与讨论：

专利侵权赔偿额，顺位第一依据：权利人因被侵权所受到的实际损失

一问：因被侵权所受到的实际损失

如不深究，相信大多数人都会认为这个规定极为的清楚、明确，关键词就这么几个：权利人、被侵权、实际损失。

别急，请往下看：

（一）权利人：咋一看很清楚，对吧，其实是有点含糊的，其涉及的实际上可以被认为是“诉权”的问题（Standing to Sue或Stand to Asset）。是专利权人？还是其他主体？如果是被许可人，是否可以？若可以，是否必须是独占被许可人？普通被许可人是否可以通过合同被赋予诉权？

（二）被侵权：好吧，这个好像真的蛮清楚（谁要是发现有不清楚的，告诉我呀）。

（三）实际损失：这个个人感觉够含糊的了，为什么？（必要时请结合后面第五问关于成文法VS普通法的部分理解）

首先，实际损失，在专利这种无形资产的语境下，怎么个“实际法”？怎么确定“实际”，权利人（假定这个概念是清楚的前提下）就是因为有侵权行为的存在，导致了自己丢失了某些市场，从而有了损失，换句话说，就是本来要发生的，没有发生，可是，想一想，既然是没有发生的，怎么可能是“实际”损失？

其次，暂且退一步，假定“由于本该有的市场而没有从而导致的损失”就是“实际损失”，那么，请问，这个“损失”是关于什么的？必须是专利技术（产品或服务）导致的么？（这个请参加最后第六问中部分内容）。

最后，在美国的专利语境之下，用的是lost profit，字面翻译就是“丢失的利润”，关于lost profit，在CPVA/CSN框架下，我们认为：如果举证足够（competent proof），lost profit可以是非常lucrative的，尤其是加上很多creative damages的情况下（举个例子price erosion），但是，lost profit的举证难度还是不小的，这个很考验律师的功力。

其实，还有一些更细的地方可以扣（什么？为什么要扣？打官司不就是要扣细节么？尤其是扣对方可能忽略的地方。会有律师说不是么？）

小结：“因被侵权所受到的实际损失”具体指什么？外延在哪里？

专利侵权赔偿额，顺位第二依据：实际损失难以确定的[1]，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定

二问：侵权人因侵权所获得的利益

与前面第一问类似，侵权人因侵权所获得的利益，好像也蛮清楚的，关键词：侵权人、侵权获利

仔细思考一下，会发现存在如下问题：

（一）侵权人：这个好像争议不会太大，应该容易确定（顺便说一下，选谁作为侵权人也是很有策略性、技巧性的）。

（二）侵权获利：“因侵权所获得的利益”的简写，作者认为这个也是很含糊的，为什么？

首先，侵权获利，必须是专利技术（产品或服务）的获利么？

其次，如果侵权人实施专利技术（产品或服务）没有获利甚至赔钱了呢？

最后，其实是一个“致命的”问题，专利侵权赔偿，可以以“侵权获利”作为赔偿依据么？（实际上涉及以侵权人获利为依据的正当性在哪里？这个问题可能需要结合第六问理解）。

小结：同样的，“侵权人因侵权所获得的利益”具体指什么？外延在哪里？

专利侵权赔偿额，顺位第三依据：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定

三问：许可使用费的倍数

这个可能是关于专利侵权赔偿里最没有争议的规定了，关键词：该专利、许可使用费、倍数

仔细想一下，同样会发现存在不少问题：

（一）如果该专利没有许可过呢？要知道，现实当中，大多数专利都是没有被许可出去的。对于没有许可历史的涉案专利，该怎么处理呢？

（二）即使是有过许可历史的涉案专利，倍数如何确定？要知道，（几乎）每一个专利交易场景[2]都是不一样的。这个倍数的确定，挑战不小。[3]

小结：如何构建参照基准？合理倍数如何确定？

四问：以上三种救济必须互斥而只能择一么？

按照专利法第65条的规定，目前国内的实践似乎是专利侵权赔偿的主张依据，只能够按照第65条的规定顺位选择，这同样会导致问题。

（一）可能会鼓励专利权人“怠于”举证“因被侵权所受到的实际损失”，如此就会导致这种顺位规定“形同虚设”。
（二）索赔主张为什么只能够择一？如果相关利益方真的能够举证时间段X的“实际损失”、时间段Y的“侵权获利”呢？或者相关利益方能够比较权衡“实际损失”、“侵权获利”以及“许可费合理倍数”之间的差异呢？

五问：成文法VS普通法

众所周知，我国是成文法国家，简单说就是法官判案要以法律条文为依据，与美国的判例法体系不同，法院或法官可以"造法"，上级法院的判例对于下级法院具有约束效力（Binding）。

但是，纵观我国专利领域（或者更上位一些，知识产权领域）司法的现状与发展，包括最高院知识产权法庭的设立、部分法院明确提出案例指导的做法等等，似乎无不指向“实质上的判例法”实践。

其实，从某个角度看，案例指导或判例法[4]，似乎是更为合理的、更能确保公平正义。但是，这个问题又是极其严肃的，说的严重一点，涉及的是“意识形态”问题，与我们如何定义法律体系本质相关，换句话说，最根本的支撑在哪里？[5]

六问：专利法究竟想要带给社会的是什么？

本文的最后一问，略有些唱高调的味道。我们或许真的要仔细想一想，提供专利法，究竟是要给社会带来什么？（国家意义、或者全球范围内看）

因为这个问题，和前面的问题是有关联性的。例如，专利法给与权利人的权利究竟是什么？[6]。这个问题与专利侵权赔偿的联系在哪里？尤其是第一问、第二问的关联。

如果关于专利法实际上要带给社会、带给利益相关方的“东西”（what）是明确的，那么第一问、第二问可能就会有比较好的答案和依据了。例如，专利权人获得专利权，是以贡献相应的技术知识为前提，专利权人因此而换取到的利益，是否只要是“因为专利被侵权”所导致就应可以主张？ 

OK，暂时就这么多吧，已经害怕信息冗余了。

关于这六问，我们不是纯粹的提问题，实际上有深入的思考，在CPVA/CSN有详细而生动的实务案例讨论（注：基于美国专利语境，但是，还是那句话，方法和技巧很多时候是相通的，师夷长技！）。

我们也相信，诸多专业律师也在他们的日常中积累了很多有益做法，只是因为那是“吃饭绝活”，大家不愿意拿出来讨论（和分享）罢了。

最后，欢迎讨论互动，碰撞越多、收获越多。

[1]“实际损失难以确定的”这个前提条件的存在，似乎就隐含意味着立法者已经意识到“实际损失”中的“实际”可能是有问题的。

[2]专利许可显然也是一种专利交易场景。

[3] CPVA/CSN提供美国专利场景下的很多种确定方法。

[4]作者知道这两者不能够划等号，由于本文非学术研究文章，不做精准区分，特此声明。

[5]美国宪法第三章（ArticleIII）为“法院/法官‘造法’”提供了根本依据。

[6]也许会有人很快回答，是排他性权利。而且，很遗憾的，据作者所接触和了解到的，极大比例的人认为，专利给与的权利是“自有实施专利技术的权利”，这与当今的“排他性”权利实际上背向而行的错误理解啊！！！